Auf einen Blick: Die Nachunternehmererklärung ist eine schriftliche Zusicherung, mit der ein Nachunternehmer vor oder bei Auftragsbeginn bestätigt, dass er Mindestlohn, Sozialabgaben und gegebenenfalls Sozialkassenbeiträge korrekt zahlt und dieselbe Pflicht an seine eigenen Nachunternehmer weitergibt. Sie ist kein gesetzlich vorgeschriebenes Formular, sondern ein Nachweis, den sich Auftraggeber selbst einholen, um ihre Haftung nach § 13 MiLoG abzusichern.

Was das Dokument ist

Anders als der Stundenzettel oder der Rapportzettel steht die Nachunternehmererklärung in keinem Gesetz. Es gibt keine Vorschrift, die ihren Inhalt oder ihre Form festlegt. Sie ist ein privatrechtliches Dokument, das sich in der Baubranche als Standard etabliert hat, weil Auftraggeber einen Beleg brauchen, um sich gegen die verschuldensunabhängige Auftraggeberhaftung nach § 13 MiLoG abzusichern. Je nach Auftraggeber heißt sie auch Subunternehmererklärung, Nachunternehmer-Verpflichtungserklärung oder wird als Anlage zum Nachunternehmervertrag mitunterschrieben.

Wer sie von wem verlangt

Verlangt wird sie fast immer vom Hauptauftragnehmer gegenüber seinem Nachunternehmer — und in mehrstufigen Ketten, wie sie im Bahnbau mit Generalunternehmer, Fachlos-Vergabe und Kolonnen üblich sind, auf jeder Stufe erneut. Der Tier-1-Generalunternehmer verlangt sie vom Tier-2-Spezialisten, der Tier-2-Spezialist wiederum vom Tier-3-Nachunternehmer, den er selbst beauftragt. Wer diese Kette an einer Stelle auslässt, hat für genau diese Stufe keinen Nachweis — und trägt dort das volle Haftungsrisiko ohne Absicherung.

Öffentliche Auftraggeber und Generalunternehmer der Bahninfrastruktur verlangen die Erklärung in aller Regel vor Vertragsschluss als Vergabevoraussetzung, nicht erst wenn ein Problem auftritt.

Was üblicherweise darin steht

Ein verbindliches Muster gibt es nicht, aber in der Praxis wiederholen sich dieselben Bestandteile:

Firmierung, Anschrift und Registerdaten des Nachunternehmers
Zusicherung, dass allen eingesetzten Arbeitnehmern mindestens der gesetzliche oder tarifliche Mindestlohn gezahlt wird
Zusicherung, dass Sozialversicherungsbeiträge ordnungsgemäß abgeführt werden
Bei Baubetrieben: Zusicherung, dass Beiträge an die zuständige Sozialkasse (SOKA-BAU) fristgerecht gezahlt werden
Die Verpflichtung, dieselbe Erklärung von eigenen Nachunternehmern einzuholen, bevor diese eingesetzt werden — die sogenannte Kettenerklärung
Häufig: eine Liste der tatsächlich eingesetzten Arbeitnehmer oder zumindest der Kolonne, mit Namen und Ausweisdaten
Eine Freistellungs- oder Schadloshaltungsklausel für den Fall, dass der Auftraggeber wegen eines Verstoßes des Nachunternehmers in Anspruch genommen wird

Diese letzte Klausel verschiebt das wirtschaftliche Risiko vertraglich zurück zum Nachunternehmer. Sie ändert nichts an der gesetzlichen Haftung gegenüber dem Arbeitnehmer, gibt dem Auftraggeber im Innenverhältnis aber einen Rückgriffsanspruch.

Wie oft sie erneuert wird

Auch das ist nicht gesetzlich geregelt und deshalb Verhandlungssache. Verbreitet sind zwei Muster: eine Erklärung je Einzelauftrag, die mit jedem neuen Projekt neu unterschrieben wird, oder eine Rahmenerklärung mit jährlicher Aktualisierung, wenn dieselben Firmen dauerhaft zusammenarbeiten. Bei Bahnprojekten mit mehreren gleichzeitigen Baustellen und wechselnden Kolonnen ist die projektbezogene Variante üblicher, weil sich die eingesetzten Personen von Baustelle zu Baustelle unterscheiden.

Woran es in der Praxis scheitert

Drei Probleme tauchen immer wieder auf:

Die Erklärung wird unterschrieben, aber nie geprüft. Ein Blatt Papier in der Vergabeakte schützt nur, wenn es tatsächlich mit den echten Stundennachweisen abgeglichen wird. Ohne diesen Abgleich ist es ein Formular ohne Wirkung — im Streitfall lässt sich damit kaum belegen, dass ernsthaft geprüft wurde.
Die Kette reißt bei der zweiten Stufe ab. Der direkte Nachunternehmer unterschreibt bereitwillig, holt die gleiche Erklärung aber nicht von seinem eigenen Nachunternehmer ein — häufig aus Zeitdruck auf der Baustelle. Genau diese zweite Stufe ist aber der Ort, an dem Lohndumping am ehesten passiert, weil dort der Preisdruck am größten ist.
Erklärung und tatsächlich eingesetzte Kolonne stimmen nicht überein. Wechselt der Nachunternehmer kurzfristig die Mannschaft — etwa weil eigene Leute krank sind und über einen Verleiher aufgestockt wird — deckt die alte Erklärung die neue Situation nicht mehr ab, wird aber trotzdem nicht aktualisiert.

Abgrenzung zur Unbedenklichkeitsbescheinigung

Die Unbedenklichkeitsbescheinigung der Sozialkasse des Baugewerbes (SOKA-BAU) ist kein Ersatz für die Nachunternehmererklärung, auch wenn beide oft gemeinsam angefordert werden. Der Unterschied liegt darin, wer das Dokument ausstellt und was es bestätigt: Die Nachunternehmererklärung ist eine Selbstauskunft des Nachunternehmers. Die Unbedenklichkeitsbescheinigung stellt dagegen die SOKA-BAU selbst aus und bestätigt ausschließlich, dass ein Betrieb seine Meldungen abgegeben und seine Beiträge pünktlich gezahlt hat. Sie sagt nichts darüber aus, ob der Mindestlohn eingehalten wird — dafür bleibt die Nachunternehmererklärung beziehungsweise der laufende Stundennachweis der einzige Beleg.

Abgrenzung zur Freistellungsbescheinigung nach § 48b EStG

Eine dritte, oft verwechselte Bescheinigung betrifft eine ganz andere Rechtsfrage: die Bauabzugsteuer. Nach § 48 Einkommensteuergesetz (EStG) muss, wer eine Bauleistung von einem inländischen Unternehmen empfängt, grundsätzlich 15 Prozent der Rechnungssumme einbehalten und ans Finanzamt abführen — unabhängig vom Mindestlohn, es geht hier um die Absicherung von Steueransprüchen gegenüber dem leistenden Bauunternehmen. Legt der Nachunternehmer eine gültige Freistellungsbescheinigung nach § 48b EStG vor, entfällt dieser Steuerabzug. Diese Bescheinigung stellt das Finanzamt des Nachunternehmers aus, nicht der Auftraggeber, und sie hat mit der Mindestlohnhaftung nichts zu tun. In der Praxis wird sie trotzdem häufig zusammen mit der Nachunternehmererklärung angefordert, weil beide vor Auftragsbeginn eingeholt werden und beide steuerliche beziehungsweise arbeitsrechtliche Risiken des Auftraggebers abdecken — nur eben unterschiedliche.

Häufige Fragen

Ist die Nachunternehmererklärung rechtlich verbindlich?

Als privatrechtliche Zusicherung ist sie Vertragsbestandteil und im Innenverhältnis einklagbar, wenn sich der Nachunternehmer nicht daran hält. Sie hindert das Finanzkontrolle-Schwarzarbeit-Team des Zolls oder einen Arbeitnehmer aber nicht daran, trotzdem gegen den Auftraggeber vorzugehen — die gesetzliche Haftung nach § 13 MiLoG besteht unabhängig davon, was die Erklärung sagt.

Reicht eine mündliche Zusage statt der schriftlichen Erklärung?

Rechtlich mag eine mündliche Zusage genügen, beweisen lässt sich damit im Streitfall aber nichts. Ohne Schriftform gibt es später keinen Nachweis, dass überhaupt geprüft wurde — und genau dieser Nachweis ist der eigentliche Zweck des Dokuments.

Muss ich die Erklärung auch von Ein-Personen-Nachunternehmern verlangen?

Formal betrifft die Mindestlohnpflicht angestellte Arbeitnehmer, nicht Solo-Selbstständige. In der Praxis verlangen viele Auftraggeber die Erklärung trotzdem einheitlich von jedem Nachunternehmer, weil sich der Status — angestellt, verliehen oder tatsächlich selbstständig — von außen oft nicht zuverlässig unterscheiden lässt.

Quellen & Nachweise

§ 13 MiLoG — Haftung des Auftraggebers — Bundesministerium der Justiz
§ 48 EStG — Steuerabzug bei Bauleistungen — Bundesministerium der Justiz
§ 48b EStG — Freistellungsbescheinigung — Bundesministerium der Justiz
Haftung des Auftraggebers nach dem MiLoG — Generalzolldirektion / Finanzkontrolle Schwarzarbeit

Nachunternehmererklärung: Inhalt, Zweck und Fallstricke